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[ 蔡鴻銘 ]——(2007-1-17) / 已閱19096次

自由的法治與法治的自由
——讀哈耶克《通往奴役之路》有感

福建省永春縣人民法院 蔡鴻銘

初讀哈耶克，很抽象，難以把握。再讀時(shí)經(jīng)是豁然開朗。說其是二十世紀(jì)偉大的思想家，一點(diǎn)也不過分。他的遠(yuǎn)見，他對理論及現(xiàn)實(shí)的高度把握與結(jié)合，在那時(shí)，甚至是現(xiàn)在都沒有人能與之齊肩。行文至此，我想到了同是一代偉大思想家的顧準(zhǔn)。如果說顧準(zhǔn)的監(jiān)視來自苦難的中國，來自對生活的體驗(yàn)、對國家的憂慮；那么哈耶克的見解更是顯得高屋建瓴，它不是對哪一個(gè)政黨的議論或批判，也不是針對具體的德國或英國，而是對人類社會發(fā)展的準(zhǔn)確把握，是對人類社會發(fā)展的深謀遠(yuǎn)慮。在這里，我想僅就其中幾點(diǎn)感觸較深的地方談一下子的看法，如自由、平等、法治。
一、 自由
“自由是相對的，而不是絕對的。”從小到大，我們接受的教育都是這樣子的。但究竟是怎樣一個(gè)相對法，誰都沒有往深處想，就像很少有人會問“一家一為什么等于而”一樣。而哈耶克則在《通往奴役之路》中為我們作了詳盡的論述。如果允許人們有自行選擇職業(yè)的任何自由的話，那么，就不能夠給予一切人以一定收入的保障。并且，如果給一部分人提供這種保障，那它就會成為一種特權(quán)，這種特權(quán)以犧牲他人利益為條件，因而就必然會減少別人的保障。只有取消自己選擇工作方面的全部自由，才能夠確保每個(gè)人收入不變，這是顯而易見的事情。不過，這樣一種對正當(dāng)愿望的普遍保證，雖然往往被看作是一種值得向往的理想，但人們對它并沒有認(rèn)真地加以爭取。正隨時(shí)都在做的，倒是零碎地把這種保障給予這個(gè)集團(tuán)或那個(gè)集團(tuán)，結(jié)果使那些感到受到冷落的人的不安全感不斷地增加。因此，難怪對保障方面的特權(quán)的重視不斷增高，對這種特權(quán)的要求變得愈來愈迫切，直到最終，對它付出任何代價(jià)，都沒有人嫌其過高，甚至以自由為代價(jià)，也在所不惜。
有些人的用處，由于既不能預(yù)測又不能控制的環(huán)境的緣故而減少了；又有些人的用處，由于同樣的緣故而增加了，如果前者由于受到保護(hù)而得免于遭致不應(yīng)受到的損失，而后者由于受到阻礙而不能獲得其不應(yīng)有的利益，那么，報(bào)酬立即就會不再和實(shí)際用處有任何關(guān)系。一切都要憑當(dāng)權(quán)者關(guān)于一個(gè)人應(yīng)該做什么，應(yīng)該預(yù)見到什么，以及的用意是好是壞所持的見解來決定。這樣作出的決定在很大程度上只能是專斷的。運(yùn)用這個(gè)原則必然會形成做同樣工作的人得到不同的報(bào)酬這樣一種局面。這樣一來，報(bào)酬的差別就不再能提供一種有效的誘導(dǎo)，使人們做出社會所需要的變動，并且，就連那些受到影響的個(gè)人，也無法判斷是否值得承擔(dān)某種變動所要帶來的麻煩。
在哈耶克看來，真正的自由不是確保每個(gè)人收入不便，而是賦予個(gè)人自己選擇工作方面的全部自由。唯有如此，個(gè)人才能更主動、更有動力地為自己所熱愛的職業(yè)去奮斗，去奉獻(xiàn)自己。
二、 平等
自由與平等的沖突是不可避免的，對于一個(gè)極力強(qiáng)調(diào)自由的人，他又是怎樣看待這個(gè)問題的呢？兩者是否能同時(shí)保障？
在競爭的社會里，窮人的機(jī)會比富人的機(jī)會所受到的限制要多得多，這一事實(shí)絲毫也不影響另一事實(shí)的存在，那就是在這種社會里的窮人比在另一不同類型的社會里擁有很大的物質(zhì)享受的人要自由得多。雖然在競爭制度下，窮人致富的可能性比擁有遺產(chǎn)的人致富的可能性要小得多，但前者不但是可能致富，而且他只有在競爭制度之下，才能夠單靠自由而不靠有勢力者的恩惠獲得成功，只有在競爭制度下，才沒有任何人能夠阻撓他謀求致富的努力。只是因?yàn)槲覀兺�記了不自由意味著什么，所以我們常常會忽略了這個(gè)明顯的事實(shí)，即在這個(gè)國家里，一個(gè)待遇很差的非技術(shù)工人，比德國的許多小廠主，或俄國待遇很高的工程師或經(jīng)理享有更多自由去計(jì)劃自己的生活。無論是改變工作或住處的問題，公開發(fā)表見解的問題，或者以特定的方法消磨閑暇的問題，盡管為了遵從自己的意愿，他所必須付出的代價(jià)有時(shí)是很高的，并且對很多人來說，似乎是過高的，但都沒有絕對的阻力，不存在對人身安全與自由的危險(xiǎn)，來粗暴地把一個(gè)人局限于上級為他指定的工作和環(huán)境里。大多數(shù)社會主義者的公平理想只滿足于取消私人財(cái)產(chǎn)得到的收入，而對于不同的人所得的收入差別則聽其自然，這是事實(shí)（1）。這些人忘記了，在把一切生產(chǎn)資料的所有權(quán)移交給國家時(shí)，就是把國家置于實(shí)際上其行動必須決定其它一切收入的地位。賦予國家以這種權(quán)力和要求國家應(yīng)當(dāng)用這種權(quán)力來作出“計(jì)劃”只意味著，國家應(yīng)當(dāng)在充分地了解到所有這些影響的條件下，來使用這種權(quán)力。
相信授予國家這種權(quán)力，只不過是將這種權(quán)力從其他人手中轉(zhuǎn)移給國家而已，這是錯(cuò)誤的想法。這是一個(gè)新創(chuàng)造出來的權(quán)力。是在競爭的社會里任何大都不會擁有的權(quán)力。只要財(cái)產(chǎn)分散在許多所有者當(dāng)中，他們之中的任何獨(dú)立行動的人，都沒有特權(quán)來決定某某人的收入和地位——沒有人會依賴于一個(gè)所有者，除非他能夠給前者以更優(yōu)厚的條件。
政府一旦為了公平的緣故而走上計(jì)劃的道路，他就要對每個(gè)人的命運(yùn)或地位負(fù)責(zé)。在一個(gè)有計(jì)劃的社會里，我們都將要知道：我們?nèi)兆又�所以比他人過得好些或壞些，并不是因?yàn)槟切�沒有人加以控制和不可能肯定地加以預(yù)測的情況所造成的，而是因?yàn)槟承┊?dāng)權(quán)者希望這種結(jié)果。并且，我們對于改進(jìn)我們的地位所作的一切努力的目標(biāo)，將不在于預(yù)測我們無法控制的那些情況，和對那些情況盡量地作出準(zhǔn)備，而在于設(shè)法使握有全權(quán)者作出有利于我們的決定。19世紀(jì)的英國政治思想家們的夢魘，即“除了通過政府之外，走向富裕的道路是不存在的”那種局面，將會實(shí)現(xiàn)到他們所想象不到的天衣無縫的程度——雖然這種局面在某些業(yè)已變向極權(quán)主義的國家中已是極為司空見慣了。在法律面前的形式上的平等，是和政府有意識地致力于使各種人在物質(zhì)上或?qū)嵸|(zhì)上達(dá)到平等的活動相沖突并在事實(shí)上是不相容的，而且任何旨在實(shí)現(xiàn)公平分配的重大理想的政策，必定會導(dǎo)致法治的破壞。要為不同的人產(chǎn)生同樣的結(jié)果，必須給予他們不同的待遇。給予不同的人以同樣客觀的機(jī)會并不等于給予他們以同樣主觀的機(jī)會。
三、 法治
法治即法的統(tǒng)治，是指依照法律規(guī)定來治理國家，然而，當(dāng)我們?nèi)�部依照法律來管理一個(gè)國家時(shí)，就真的實(shí)現(xiàn)了法治嗎？這就涉及到一個(gè)從古至今一直在討論的問題：“惡法亦法”？如果立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)已經(jīng)有所偏向，那么又如何實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的法治呢？
計(jì)劃必然要涉及對于不同的人們的具體需要予以有意識的差別對待，并允許這個(gè)人做一定要禁止另一個(gè)做的事情。它必須通過法律規(guī)則來規(guī)定，某一種人處境應(yīng)如何富裕，和允許各種人應(yīng)當(dāng)有什么和做什么。這就意味著實(shí)際上回到身份統(tǒng)治的局面，是“進(jìn)步社會的運(yùn)動”的逆轉(zhuǎn)，這種運(yùn)動用亨利·梅恩爵士的有名的話來說，“到現(xiàn)在為止是一種從身份、地位轉(zhuǎn)變到契約的運(yùn)動”。其實(shí)，也許法治比憑契約更應(yīng)當(dāng)被看成是人治的真正對立物。正是在形式法律這一意義上的法治，也就是不存在當(dāng)局指定的某些特定人物的法律上的特權(quán)，才能保障在法律面前的平等，才是專制政治的對立物。普遍性的規(guī)則，有別于具體命令的真正的法律，必須意在適用于不能預(yù)見其詳情的情況，因而它對某一特定目標(biāo)，某一特定個(gè)人的影響事前是無法知道的。只是在這種意義上，立法者才可能說得上是不偏不倚的。所謂不偏不倚的意思，就是指對一定的問題沒有答案——如果我們一定要解決這類問題的話，就只能靠拋擲硬幣來決定。在一個(gè)每一件事都能精確預(yù)見到的社會中，政府很難做一件事而仍然保持不偏不倚。只要政府政策對某種人的精確的影響是已知的，只要政府的直接目的是要達(dá)到那些特定影響，它就不能不了解這些影響，因而也就不能做到不偏不倚。它必定有所偏袒，把它的評價(jià)強(qiáng)加于人民，并且，不是幫助他們實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，而是為他們選擇目標(biāo)。只要當(dāng)制定法律的時(shí)候就已預(yù)見到這些特定影響，那么，法律就不再僅僅是一個(gè)供人民使用的工具，反而成為立法者為了他的目的而影響人民的工具。政府不再是一個(gè)旨在幫助個(gè)人充分發(fā)展其個(gè)性的實(shí)用的機(jī)構(gòu)，而成為一個(gè)“道德的”機(jī)構(gòu)——這里的“道德的”一詞不是作為“不道德的”反義詞來使用的，而是指這樣一種機(jī)構(gòu)，它把它對一切道德問題的觀點(diǎn)都強(qiáng)加于其成員，而不管這種觀點(diǎn)是道德的或非常不道德的。在這種意義上，納粹或其它任何集體主義的國家都是“道德的”，而自由主義國家則不是每一個(gè)政府當(dāng)然必須有所行動，而政府的每一行動都要干涉到這樣或那樣的事。但這并非是問題的關(guān)鍵。重要的問題是個(gè)人能否預(yù)見到政府的行動，并在制定自己的計(jì)劃時(shí)，利用這種了解作為依據(jù)；其結(jié)果是政府不能控制公眾對于政府機(jī)構(gòu)的利用，而個(gè)人精確地了解他將被保護(hù)到什么程度以免于來自別人的干涉，或者政府是否能夠阻礙個(gè)人的努力。政府的管制度量衡(或用其它方法防止舞弊和欺詐)肯定地是在有所為，而政府容許罷工糾察員使用暴力則是無所為。只有在自由主義時(shí)代，法治才被有意識地加以發(fā)展，并且是自由主義時(shí)代最偉大的成就之一，它不僅是自由的保障，而且也是自由在法律上的體現(xiàn)。
因此，如果說，在一個(gè)有計(jì)劃的社會，法治不能保持，這并不是說，政府的行動將不是合法的，或者說，這樣一種社會就一定是沒有法律的。它只是說，政府強(qiáng)制權(quán)力的使用不再受事先規(guī)定的規(guī)則的限制和決定。法律能夠(并且為了集中管理經(jīng)濟(jì)活動也必須)使那種實(shí)質(zhì)上是專斷的行動合法化。如果法律規(guī)定某一部門或當(dāng)局可以為所欲為，那么，那個(gè)部門和當(dāng)局所做的任何事都是合法的——但它的行動肯定地不是在受法治原則的支配。通過賦予政府以無限制的權(quán)力，可以把最專斷的統(tǒng)治合法化；并且一個(gè)民主制度就可以以這樣一種方式建立起一種可以想象得到的最完全的專制政治來。
因此，法治就含有限制立法范圍的意思，它把這個(gè)范圍限于公認(rèn)為形式法律的那種一般規(guī)則，而排除那種直接針對特定的人或者使任何人為了這種差別待遇的目的而使用政府的強(qiáng)制權(quán)力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律規(guī)定，而是指政府的強(qiáng)制權(quán)力只能夠在事先由法律限定的那些情況下，并按照可以預(yù)先知道的方式被行使。因此，特定的立法能夠破壞法治。那些要否認(rèn)這一點(diǎn)的人，恐怕就得力陳這種觀點(diǎn)：法治在今天的德國、意大利或俄國是否占優(yōu)勢決定于獨(dú)裁者們是否是通過憲法的手段取得他們的絕對權(quán)力的。